אבישלום וסטרייך
ד"ר אבישלום וסטרייך הוא מרצה בכיר במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן ועמית מחקר במרכז קוגוד לחקר המחשבה היהודית ולהגות עכשווית שבמכון שלום הרטמן.
הלכה
אתיקה
תלמוד
ייבום
הפריה לאחר המוות
אתיקה רפואית
פריון
על דו הקוטביות של דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם
אבישלום וסטרייך
ה' אלול תשע"ח

אחד הערכים המרכזיים בעולם הההלכה, העומד לא פעם "מאחורי הקלעים" של שיקולי הפסיקה, הוא "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". באופן מפתיע, בסוגיית הפריה לאחר המוות משמש שיקול זה את הפוסקים בצורה קוטבית – כבסיס משותף לעמדות המנוגדות זו לזו בתכלית.

פתיחה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" כשיקול פרשני בהלכה

ההלכה היהודית נחזית לעיתים כמערך נורמטיבי נוקשה של 'מותר' ו'אסור'. כדבריו של ביאליק במסתו המפורסמת, הלכה ואגדה: "להלכה – פנים זועפות... קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין... גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים". את האגדה מתאר ביאליק כהיפוכה של ההלכה: "ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים... יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם". אלא שההלכה עצמה יכולה לעיתים להדמות דווקא לאגדה, להיות "רכה משמן... ומשערת כחו ודעתו של אדם". הכיצד?

בניגוד לכללים משפטיים, עקרונות וערכים מעצם טבעם אינם מוגדרים דיים. הם תלויים בתפיסת עולם ולפיכך נתונים למנעד פרשנויות רחב למדי.

לצד המערך ההלכתי הפורמלי של המותר והאסור, ההלכה נתונה גם בתוך מסגרת רכה יותר של ערכים ועקרונות. ערכים כמו 'כבוד הבריות', 'דרכי שלום', ועוד, מרפים את נוקשותה של ההלכה ומאפשרים את גמישותה, והם אף נעשים חלק בלתי נפרד ממנה. בין עקרונות אלו, ואולי בראשם, ניצב ערך שהפך לתנאי הכרחי בהלכה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" (משלי ג, יז). זהו שיקול ערכי רב חשיבות, המשפיע על ההלכה ומעצב אותה.  כך, למשל, בדוגמא התלמודית הבאה (בבלי סוכה, לב ע"א-לב ע"ב):

אמר ליה רבינא לרב אשי: ממאי דהאי כפות תמרים דלולבא הוא? [מנין ש"כפות תמרים" הוא לולב] [...] ואימא כופרא! [נאמר שזהו "כופרא", היינו: תמרים שלא בשלו] אמר אביי: "דרכיה דרכי נעם וכל נתיבתיה שלום" (משלי ג) כתיב [כתוב, והרי "אלו (ה'כופרא') עשוין כקוצים, ויוצאין בהן עוקצין הרבה, ומסרטין את הידים" (רש"י)]

תנו רבנן: "ענף עץ עבת"... זה הדס. [...] ואימא הירדוף [נאמר שזהו הירדוף]? אמר אביי: "דרכיה דרכי נעם" וליכא [ואין, שהוא "כקוצים, שראשי עליו עשויין חדין כמחט" (רש"י)]. רבא אמר מהכא [מכאן]: "האמת והשלום אהבו" (זכריה ח) [רש"י: וזה אינו לא אמת ולא שלום, שהוא עשוי לסם המות].

עקרון "דרכיה דרכי נועם" איננו המקור לנטילת לולב והדס. אבל עיקרון זה, כמו גם "האמת והשלום אהבו", הם המובילים להכרעה הפרשנית שלפיה "כפת תמרים" הוא לולב ו"ענף עץ עבות" הוא ההדס. דהיינו: עקרון זה עומד "מאחורי הקלעים" של הפרשנות ההלכתית, ומכוון אותה לכיוון אחד ולא לחברו.

אלא שבניגוד לכללים משפטיים, עקרונות וערכים מעצם טבעם אינם מוגדרים דיים, הם תלויים בתפיסת עולם ולפיכך נתונים למנעד פרשנויות רחב למדי. הגמישות שעקרונות וערכים אלו מאפשרים היא אפוא יתרונם  אך גם חסרונם.

בשורות הבאות אבקש לבחון את הדברים מתוך סוגיה עכשווית קשה ומאתגרת: מעמדו של האב בהפריה לאחר המוות. הליך זה – נטילת זרע מאדם בחייו (או סמוך מאוד לאחר מותו), הקפאתו, ושימוש בו להפריית אישה לאחר זמן – הוא מטכנולוגיות הפריון החדשות שהשימוש בהן הולך וגובר. בד בבד, האתגרים שהיא מעוררת נעשים קשים יותר ויותר. הפריה לאחר המוות מעלה שאלות כבדות משקל: שאלות מוסריות (שימוש בזרעו של אדם לאחר מותו), משפטיות (מעמדו המשפטי של הנולד), חברתיות (תמיכתה של החברה בלידה לאחר המוות) ועוד. גם מקומה של ההלכה לא נפקד, ואף חכמיה מתחבטים בשאלות הנובעות מצדדים שונים של הפרקטיקה: שאלת המותר והאסור (למשל: לאור בעיית "ניוול המת" שבהוצאת זרע לאחר המוות), שאלת הזיקה בין הילד לאביו הגנטי (למשל: האם הילד יורש את אביו הגנטי, האם הוא אסור על קרוביו באיסורי עריות, ולבסוף – האם פוטר את אשת האב מחובת ייבום; ראו להלן), וככלל – שאלת המדיניות ההלכתית בעידוד או בהתנגדות ללידת ילדים באופן יזום לאחר מות הוריהם. באופן מרתק, בדיון ההלכתי בשאלת ההפריה לאחר המוות משחק עקרון "דרכיה דרכי נועם" תפקיד מרכזי בקביעת גבולותיה של ההלכה, אולם בצורה קוטבית – כבסיס משותף לעמדות המנוגדות זו לזו בתכלית.

היכן אשת הנפטר? שיקולים ערכיים בעיצוב גבולותיה של מצוות ייבום

טרם נפנה לדיון בשאלה העכשווית, הנוגעת לחובת ייבום במקרה של הפריה לאחר המוות, נקדים הקדמה קצרה הנוגעת למקומם של שיקולים ערכיים בעיצוב מצוות ייבום. ייבום הוא הליך המבוצע כאשר אדם נשוי הלך לעולמו ללא ילדים – אלמנתו איננה רשאית להנשא לאחר, אלא חייבת להתייבם לאחיו או לחילופין, לקיים את טקס החליצה. תכליתה של מצוות הייבום היא ש"הַבְּכוֹר אֲשֶׁר תֵּלֵד יָקוּם עַל שֵׁם אָחִיו הַמֵּת, וְלֹא יִמָּחֶה שְׁמוֹ מִיִּשְׂרָאֵל" (דברים כה, ו). זאת, בלא לבחון את מקומה של האלמנה, כפי שמפרש פסוק זה רד"צ הופמן (בהתבסס על דברי הרש"ר הירש): "אין טעם מצות יבום שחסה תורה על האלמנה כדי שיהא לה מי שיפרנס אותה, שהרי מצות יבום תלויה רק במצבו של המת ולא במצבה של אלמנתו".

תכליתה של מצוות ייבום היא הקמת שם לנפטר, אך טובתה של האישה נמצאת אף היא ברקע הדברים. זו איננה תכלית המצווה, אולם היא משמשת כפרמטר משמעותי בקביעת גבולותיה: לעיתים כהמלצה ולעיתים כנורמה מחייבת.

האם אכן מקומה של האלמנה נפקד? עיון בפרטי ההלכה מגלה כי שיקולי טובתה של האלמנה דווקא נלקחים בחשבון; אמנם לא כחלק מתכלית המצווה אלא בקביעת גבולותיה ובעיצוב פרטיה.

כך למשל, קבעו חז"ל כי יש לסייג את מצוות הייבום כשזו עלולה להוביל לתוצאות שליליות. את הפסוק העוסק בהליך הייבום והחליצה – "וְקָרְאוּ לוֹ זִקְנֵי עִירוֹ וְדִבְּרוּ אֵלָיו וְעָמַד וְאָמַר לֹא חָפַצְתִּי לְקַחְתָּהּ" (דברים כה, ח) דורשים חז"ל: "'ודברו אליו' – מלמד שמשיאין לו עצה הוגנת לו. שאם היה הוא ילד והיא זקנה, [או] הוא זקן והיא ילדה, אומרין לו: מה לך אצל ילדה? מה לך אצל זקנה? כלך אצל שכמותך ואל תשים קטטה בביתך" (בבלי יבמות, מד ע"א). דהיינו: מימושה של מצוות הייבום ותכליותיה אינם ניצבים מעל לכל, וכשהדבר עלול להוביל לקשר זוגי שאיננו יציב, ההמלצה היא להמנע מייבום ולבחור בחליצה.

באופן מובהק יותר, טובתה של האישה משפיעה על גבולותיה של המצווה (השפעה קוגנטית, הכרחית, ולא כהמלצה בלבד) בדיון המופיע במסכת יבמות בתלמוד הבבלי (יבמות פז ע"ב). רב יהודה מדאסקרתא מבקש לקבוע (על סמך היקש להלכה אחרת) כי במקרה שלבעל הנפטר כן היה צאצא, אך הוא מת מאוחר יותר, לאחר פטירת אביו, ייחשב הדבר כאילו מת האב ללא בנים, והאלמנה תתחייב באופן רטרואקטיבי בייבום. תשובתו של רבא בתלמוד מצטמצמת לכתוב אחד, שמטען רב מאחוריו: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". כלומר, הדרישה הרטרואקטיבית לייבום או לחליצה, זמן רב לאחר מות הבעל, איננה מאפשרת לאלמנה לפתוח בחיים חדשים, שכן דרישה זו עלולה לערער את קשר הנישואין החדש. לפיכך, הכרחי לפרש את גבולות החיוב בייבום בדרך מוגבלת יותר, שלא תוביל לפגיעה שכזו באישה. כל זאת מכוחו של עקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם".

במילים אחרות, תכליתה של מצוות ייבום היא הקמת שם לנפטר, אך טובתה של האישה נמצאת אף היא ברקע הדברים. זו איננה תכלית המצווה, אולם היא משמשת כפרמטר משמעותי בקביעת גבולותיה: לעיתים כהמלצה (כדרשת חז"ל על כך ש"משיאין לו עצה הוגנת לו") ולעיתים כנורמה מחייבת (כפטור מייבום במקרה שבנו של האיש נפטר לאחר מותו, משום ש"דרכיה דרכי נועם").

 דו הקוטביות של "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם": הפריה לאחר המוות

הפריה לאחר המוות מעוררת שאלות כבדות משקל, שחלקן הוזכר לעיל (ובמסגרת הנוכחית לא נוכל לעסוק בהן). סוגיה מרתקת אחת מתוך המכלול הנזכר, שיש לה השפעה ניכרת גם על האחרות, היא חובת ייבום וחליצה: מה יהיה הדין במקרה בו אדם נשוי הלך לעולמו חשוך ילדים, ולאחר זמן הופרתה אשתו בזרעו – האם ייחשב הילד כילדו, והאם הדבר פוטר את האלמנה מייבום וחליצה?

הנה לפנינו משולש, שקצותיו רחוקים אלו מאלו, אך כולם מסתמכים על מימושו של ערך "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם": אם בכדי ליצור זיקה בין האב לילדו, אם בכדי לשלול זיקה זו, ואם כדי למנוע לחלוטין את מעשה ההפריה.

פוסקים מודרניים התחבטו בדברים: יש המנתקים כל זיקה בין האב הגנטי לילדו (ובוודאי שלפי עמדה זו אין הילד פוטר את האלמנה מחובת ייבום), ויש המכירים בזיקה שבין האב לילדו. בין אלו האחרונים, יש הסבורים כי זיקה זו תקפה לכל דבר ועניין (ירושה, קשרי משפחה, וכדומה), ולפיכך פוטרת מחובת ייבום וחליצה, אך יש שמבחינים: אומנם קיימת זיקה בין האב לילדו, אולם לעניין ייבום הקריטריון הקובע הוא שעת המוות, ולפיכך חובת הייבום בעינה עומדת.  

בתוך הדיון לא נפקד מקומו של השיקול הערכי "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". אלא שבאופן מפתיע, שיקול זה משמש כאסמכתא לשני קצות העמדות ההלכתיות. הרב יצחק מינקובסקי (1788 – 1851) בחיבורו "קרן אורה" טוען, כי עקרון "דרכיה דרכי נועם" נועד לצמצם את חובת הייבום: "כל שיש שסופו להיות לו זרע [היינו, בכל מקרה שעתיד להוולד ילד לנפטר, כולל ילד שנולד מהפריה לאחר מות אביו] או שהיה לו ואח"כ מת [כמו במקרה התלמודי שנזכר לעיל] – לאו בת ייבום היא, והכל משום 'דרכיה דרכי נועם'". כלומר, קיומו של "זרע" של הבעל (גם אם נפטר לבסוף, וגם אם מדובר בצאצא עתידי) מצדיק לפטור את האישה מייבום, ככל הנראה כדי שלא להקשות עליה את חבלי הייבום.  

כנגדו, טוען הרב שאול ישראלי (1909 – 1995), שאין לבטל רטרואקטיבית את חובת האישה בייבום גם אם הופרתה מזרע הבעל לאחר מותו, שכן: "אי אפשר לומר, שבכהאי גוונא [בדרך זו, היינו: באמצעות הפריה לאחר המוות] ייחשב כבן המת, ויפקע אז ממנה דין יבום, דכאן הרי יש לדרוש בכיוון הפוך את הדרשה דגמרא ד"דרכי נועם"... אין זה דרכי נועם להוציא מהיבם ולעשות בניה ממזרים". כלומר, אם הפריה לאחר המוות מבטלת את חובת הייבום, הרי במקרה שהאישה התיבמה ולאחר זמן נולד ילד מזרעו של בעלה, הקשר שלה עם היבם יחשב רטרואקטיבית כקשר של גילוי עריות, וילדיהם יוכרזו כממזרים (שכן לפי התורה, נישואין בין אדם לאשת אחיו אסורים ונחשבים כגילוי עריות, מלבד במקרה של ייבום).  הרב ישראלי נוקט מהלך חדשני: הוא משתמש בטיעון שבתלמוד, אך בדרך הפוכה לשימוש שנעשה בו שם, וזאת כדי לממש את התכלית העמוקה יותר של עקרון זה. וכך, כשם שבמקרה שבתלמוד הציפיה ל"דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" פוטרת מחובת ייבום, כך במקרה שלנו הציפיה ל"דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" מנציחה את חובת הייבום.

הרי לנו תופעה מרתקת: תכליתה של מצוות הייבום היא לקיים את "שם המת". גבולותיה של המצווה נקבעים גם בשימת לב לטובתה של האלמנה ולמימושו של השיקול הערכי החשוב כל כך בהלכה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". גבולות המצווה יוצרים אתגר מיוחד במציאות המודרנית, בשימוש בהפריה לאחר המוות – האם תהליך זה, שיכול להתקיים זמן רב לאחר המוות, משפיע על חובת הייבום? בשאלה זו משחק העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" תפקיד מרכזי בהגדרת הקריטריונים לחיוב או לפטור: לדעת הרב מינקובסקי, העקרון הוא שקובע כי יש לפטור את האישה מייבום, ואילו לדעת הרב ישראלי, העקרון הוא שמגדיר את הקריטריון להטלת חובת הייבום.

העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" ניצב בלב ליבה של ההלכה, וככזה יש לו תפקיד מכריע בעיצובה.

כאמור, כדרכם של עקרונות וערכים, שאינם מוגדרים וקונקרטיים, גם העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" נתון לפרשנות. אכן, במקרה שלנו מיישמת הפרשנות את העקרון הערכי בכיוונים שונים ומנוגדים: אם כחלק ממגמה המצמצמת את מצוות הייבום, ומבקשת לבטל את חובת הייבום על אף שמדובר בהפריה לאחר המוות (הרב מינקובסקי), ואם בניתוק הזיקה שבין האב לילדו, עמדה המבקשת למצוא "דַרְכֵי נֹעַם" בשימור היציבות והוודאות, שתוצאתה כאן הפוכה – שימור חובת הייבום (הרב ישראלי). הרי לנו דו-קוטביות ניכרת של עקרון הלכתי מוסכם.

להשלמת התמונה, מעניין לראות את דברי הרב יגאל שפרן, הנמנה עם אלו אשר שוללים את השימוש בהפריה לאחר המוות משיקולים שונים (ללא קשר למצוות ייבום): "התייחסותה של ההלכה לכאב ולצער בכלל, ובהקשר לפוריות בפרט, מורה כי יש לראות בבקשתה של אשה להבנות בדרך זו ביטוי חריף של מצוקה... יש להסביר לאשה שמילוי בקשתה להזרעה בדרך זו כרוך בכך שבוודאי רוצה היא להימנע ממנו, והוא: ניוולו של המת, וגם יצירת בעיות לצאצא שיוולד אמצעות שיטה זו... תמיד צריך לזכור כי לפעמים מעשים שאנו נמנעים מלעשות הם המעשים הגדולים שלנו באמת".  כותרת סעיף מסכם זה במאמרו של הרב שפרן היא לא אחרת מאשר "דרכיה דרכי נועם".

הנה לפנינו משולש, שקצותיו רחוקים אלו מאלו, אך כולם מסתמכים על מימושו של ערך "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם": אם בכדי ליצור זיקה בין האב לילדו, אם בכדי לשלול זיקה זו, ואם כדי למנוע לחלוטין את מעשה ההפריה.

העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" ניצב אפוא בלב ליבה של ההלכה, וככזה יש לו תפקיד מכריע בעיצובה. הוא משמש כשיקול פרשני וכקריטריון הלכתי הקובע את גבולותיה של ההלכה ואת תוכנה. הוא איננו עקרון פורמלי, אלא כזה המבקש אחר התכלית, וכאן בדיוק נעוצים חסרונו ויתרונו – הוא תלוי אומנם במידה רבה בשיקול הדעת, ומכאן נתון לקוטביות רבה, אך בד בבד, כמילותיו של ביאליק, הוא מוסיף "תוך, נשמה, כוונה" להלכה.

[1] על השימוש בקריטריון זה כשיקול פרשני עקיף ראו אבישלום וסטרייך, זכויות, הלכה והאדם שביניהן, ירושלים תשע"ב, עמ' 37 – 59.

[2] מעניין לציין כי בפירושו של הרב יצחק מינקובסקי, "קרן אורה", הוא מחבר בין שתי הדוגמאות שהובאו כאן. לפי דבריו, גם ההלכה הראשונה – "כלך אצל שכמותך ואל תשים קטטה בביתך" – היא "בכלל דרכיה דרכי נועם, ולא חייבה התורה לייבם אם אין זיווגם דומה" (קרן אורה, יבמות מד, א). "דרכי נועם" הוא אפוא ערך הלכתי שעוצמתו משתנה: לעיתים הוא מופיע כהמלצה ולעיתים כדרישה.

[3] על עמדות הפוסקים השונים בסוגיה זו ראו: Rabbi J. David Bleich, “Survey of Recent Halakhic Periodical Literature: Posthumous Paternity”, Tradition, 49 (2016), pp. 42 – 46.. העמדה המורכבת יותר היא זו המבחינה בין זיקת האב וילדו לעניין ייבום לבין הזיקה לכל היבטי ההורות האחרים (קשרי משפחה, ירושה וכדומה). כאמור, עמדה זו גורסת ששעת המוות היא הקובעת לחיוב או לפטור בייבום, כדברי רש"י (בבלי יבמות, פז ע"ב): "'בן אין לו' – בשעת מיתה קאמר, והרי [אז] יש לו", דהיינו: במקרה בו אדם נפטר ולאחר מכן נפטר ילדו, האלמנה פטורה מייבום, שכן בשעת המוות היה לנפטר בן. באותה מידה ניתן להסיק לעניין הפריה לאחר המוות, ש"'בן אין לו' – בשעת מיתה", וכאן אכן אין לו בן, ולפיכך האלמנה חייבת בייבום על אף שמאוחר יותר נולד ילד לנפטר. על האנלוגיה בין המקרים ראו עוד להלן.  

[4] הרב יצחק מינקובסקי, קרן אורה, יבמות פז ע"ב. הפריה לאחר המוות לא היתה פרקטיקה רלוונטית בזמנו של הרב מינקובסקי. דיונו הוא תיאורטי, בשאלת הדין במקרה בו התקיימו יחסי אישות לפני מות הבעל, אך ההפריה התרחשה לאחר מותו (לפי ההלכה, הדבר אפשרי למשך שלושה ימים לאחר יחסי האישות). הרב מינקובסקי חולק בדבריו אלה על הנודע ביהודה, הסבור (באופן עקרוני, אך לא למעשה) כי האישה במקרה זה חייבת בייבום: נודע ביהודה, מהדורה קמא, אה"ע סט.

[5] הרב שאול ישראלי, חוות בנימין ג, קז (ההדגשות במקור).  

[6] הרב יגאל שפרן, "אבהות לאחר מיתה", תחומין כ (תש"ס), עמ' 352.

הלכה
אתיקה
תלמוד
ייבום
הפריה לאחר המוות
אתיקה רפואית
פריון
על דו הקוטביות של דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם
16/8/2018
ה' אלול תשע"ח
אבישלום וסטרייך
ד״ר
אבישלום וסטרייך

אחד הערכים המרכזיים בעולם הההלכה, העומד לא פעם "מאחורי הקלעים" של שיקולי הפסיקה, הוא "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". באופן מפתיע, בסוגיית הפריה לאחר המוות משמש שיקול זה את הפוסקים בצורה קוטבית – כבסיס משותף לעמדות המנוגדות זו לזו בתכלית.

פתיחה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" כשיקול פרשני בהלכה

ההלכה היהודית נחזית לעיתים כמערך נורמטיבי נוקשה של 'מותר' ו'אסור'. כדבריו של ביאליק במסתו המפורסמת, הלכה ואגדה: "להלכה – פנים זועפות... קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין... גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים". את האגדה מתאר ביאליק כהיפוכה של ההלכה: "ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים... יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם". אלא שההלכה עצמה יכולה לעיתים להדמות דווקא לאגדה, להיות "רכה משמן... ומשערת כחו ודעתו של אדם". הכיצד?

בניגוד לכללים משפטיים, עקרונות וערכים מעצם טבעם אינם מוגדרים דיים. הם תלויים בתפיסת עולם ולפיכך נתונים למנעד פרשנויות רחב למדי.

לצד המערך ההלכתי הפורמלי של המותר והאסור, ההלכה נתונה גם בתוך מסגרת רכה יותר של ערכים ועקרונות. ערכים כמו 'כבוד הבריות', 'דרכי שלום', ועוד, מרפים את נוקשותה של ההלכה ומאפשרים את גמישותה, והם אף נעשים חלק בלתי נפרד ממנה. בין עקרונות אלו, ואולי בראשם, ניצב ערך שהפך לתנאי הכרחי בהלכה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" (משלי ג, יז). זהו שיקול ערכי רב חשיבות, המשפיע על ההלכה ומעצב אותה.  כך, למשל, בדוגמא התלמודית הבאה (בבלי סוכה, לב ע"א-לב ע"ב):

אמר ליה רבינא לרב אשי: ממאי דהאי כפות תמרים דלולבא הוא? [מנין ש"כפות תמרים" הוא לולב] [...] ואימא כופרא! [נאמר שזהו "כופרא", היינו: תמרים שלא בשלו] אמר אביי: "דרכיה דרכי נעם וכל נתיבתיה שלום" (משלי ג) כתיב [כתוב, והרי "אלו (ה'כופרא') עשוין כקוצים, ויוצאין בהן עוקצין הרבה, ומסרטין את הידים" (רש"י)]

תנו רבנן: "ענף עץ עבת"... זה הדס. [...] ואימא הירדוף [נאמר שזהו הירדוף]? אמר אביי: "דרכיה דרכי נעם" וליכא [ואין, שהוא "כקוצים, שראשי עליו עשויין חדין כמחט" (רש"י)]. רבא אמר מהכא [מכאן]: "האמת והשלום אהבו" (זכריה ח) [רש"י: וזה אינו לא אמת ולא שלום, שהוא עשוי לסם המות].

עקרון "דרכיה דרכי נועם" איננו המקור לנטילת לולב והדס. אבל עיקרון זה, כמו גם "האמת והשלום אהבו", הם המובילים להכרעה הפרשנית שלפיה "כפת תמרים" הוא לולב ו"ענף עץ עבות" הוא ההדס. דהיינו: עקרון זה עומד "מאחורי הקלעים" של הפרשנות ההלכתית, ומכוון אותה לכיוון אחד ולא לחברו.

אלא שבניגוד לכללים משפטיים, עקרונות וערכים מעצם טבעם אינם מוגדרים דיים, הם תלויים בתפיסת עולם ולפיכך נתונים למנעד פרשנויות רחב למדי. הגמישות שעקרונות וערכים אלו מאפשרים היא אפוא יתרונם  אך גם חסרונם.

בשורות הבאות אבקש לבחון את הדברים מתוך סוגיה עכשווית קשה ומאתגרת: מעמדו של האב בהפריה לאחר המוות. הליך זה – נטילת זרע מאדם בחייו (או סמוך מאוד לאחר מותו), הקפאתו, ושימוש בו להפריית אישה לאחר זמן – הוא מטכנולוגיות הפריון החדשות שהשימוש בהן הולך וגובר. בד בבד, האתגרים שהיא מעוררת נעשים קשים יותר ויותר. הפריה לאחר המוות מעלה שאלות כבדות משקל: שאלות מוסריות (שימוש בזרעו של אדם לאחר מותו), משפטיות (מעמדו המשפטי של הנולד), חברתיות (תמיכתה של החברה בלידה לאחר המוות) ועוד. גם מקומה של ההלכה לא נפקד, ואף חכמיה מתחבטים בשאלות הנובעות מצדדים שונים של הפרקטיקה: שאלת המותר והאסור (למשל: לאור בעיית "ניוול המת" שבהוצאת זרע לאחר המוות), שאלת הזיקה בין הילד לאביו הגנטי (למשל: האם הילד יורש את אביו הגנטי, האם הוא אסור על קרוביו באיסורי עריות, ולבסוף – האם פוטר את אשת האב מחובת ייבום; ראו להלן), וככלל – שאלת המדיניות ההלכתית בעידוד או בהתנגדות ללידת ילדים באופן יזום לאחר מות הוריהם. באופן מרתק, בדיון ההלכתי בשאלת ההפריה לאחר המוות משחק עקרון "דרכיה דרכי נועם" תפקיד מרכזי בקביעת גבולותיה של ההלכה, אולם בצורה קוטבית – כבסיס משותף לעמדות המנוגדות זו לזו בתכלית.

היכן אשת הנפטר? שיקולים ערכיים בעיצוב גבולותיה של מצוות ייבום

טרם נפנה לדיון בשאלה העכשווית, הנוגעת לחובת ייבום במקרה של הפריה לאחר המוות, נקדים הקדמה קצרה הנוגעת למקומם של שיקולים ערכיים בעיצוב מצוות ייבום. ייבום הוא הליך המבוצע כאשר אדם נשוי הלך לעולמו ללא ילדים – אלמנתו איננה רשאית להנשא לאחר, אלא חייבת להתייבם לאחיו או לחילופין, לקיים את טקס החליצה. תכליתה של מצוות הייבום היא ש"הַבְּכוֹר אֲשֶׁר תֵּלֵד יָקוּם עַל שֵׁם אָחִיו הַמֵּת, וְלֹא יִמָּחֶה שְׁמוֹ מִיִּשְׂרָאֵל" (דברים כה, ו). זאת, בלא לבחון את מקומה של האלמנה, כפי שמפרש פסוק זה רד"צ הופמן (בהתבסס על דברי הרש"ר הירש): "אין טעם מצות יבום שחסה תורה על האלמנה כדי שיהא לה מי שיפרנס אותה, שהרי מצות יבום תלויה רק במצבו של המת ולא במצבה של אלמנתו".

תכליתה של מצוות ייבום היא הקמת שם לנפטר, אך טובתה של האישה נמצאת אף היא ברקע הדברים. זו איננה תכלית המצווה, אולם היא משמשת כפרמטר משמעותי בקביעת גבולותיה: לעיתים כהמלצה ולעיתים כנורמה מחייבת.

האם אכן מקומה של האלמנה נפקד? עיון בפרטי ההלכה מגלה כי שיקולי טובתה של האלמנה דווקא נלקחים בחשבון; אמנם לא כחלק מתכלית המצווה אלא בקביעת גבולותיה ובעיצוב פרטיה.

כך למשל, קבעו חז"ל כי יש לסייג את מצוות הייבום כשזו עלולה להוביל לתוצאות שליליות. את הפסוק העוסק בהליך הייבום והחליצה – "וְקָרְאוּ לוֹ זִקְנֵי עִירוֹ וְדִבְּרוּ אֵלָיו וְעָמַד וְאָמַר לֹא חָפַצְתִּי לְקַחְתָּהּ" (דברים כה, ח) דורשים חז"ל: "'ודברו אליו' – מלמד שמשיאין לו עצה הוגנת לו. שאם היה הוא ילד והיא זקנה, [או] הוא זקן והיא ילדה, אומרין לו: מה לך אצל ילדה? מה לך אצל זקנה? כלך אצל שכמותך ואל תשים קטטה בביתך" (בבלי יבמות, מד ע"א). דהיינו: מימושה של מצוות הייבום ותכליותיה אינם ניצבים מעל לכל, וכשהדבר עלול להוביל לקשר זוגי שאיננו יציב, ההמלצה היא להמנע מייבום ולבחור בחליצה.

באופן מובהק יותר, טובתה של האישה משפיעה על גבולותיה של המצווה (השפעה קוגנטית, הכרחית, ולא כהמלצה בלבד) בדיון המופיע במסכת יבמות בתלמוד הבבלי (יבמות פז ע"ב). רב יהודה מדאסקרתא מבקש לקבוע (על סמך היקש להלכה אחרת) כי במקרה שלבעל הנפטר כן היה צאצא, אך הוא מת מאוחר יותר, לאחר פטירת אביו, ייחשב הדבר כאילו מת האב ללא בנים, והאלמנה תתחייב באופן רטרואקטיבי בייבום. תשובתו של רבא בתלמוד מצטמצמת לכתוב אחד, שמטען רב מאחוריו: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". כלומר, הדרישה הרטרואקטיבית לייבום או לחליצה, זמן רב לאחר מות הבעל, איננה מאפשרת לאלמנה לפתוח בחיים חדשים, שכן דרישה זו עלולה לערער את קשר הנישואין החדש. לפיכך, הכרחי לפרש את גבולות החיוב בייבום בדרך מוגבלת יותר, שלא תוביל לפגיעה שכזו באישה. כל זאת מכוחו של עקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם".

במילים אחרות, תכליתה של מצוות ייבום היא הקמת שם לנפטר, אך טובתה של האישה נמצאת אף היא ברקע הדברים. זו איננה תכלית המצווה, אולם היא משמשת כפרמטר משמעותי בקביעת גבולותיה: לעיתים כהמלצה (כדרשת חז"ל על כך ש"משיאין לו עצה הוגנת לו") ולעיתים כנורמה מחייבת (כפטור מייבום במקרה שבנו של האיש נפטר לאחר מותו, משום ש"דרכיה דרכי נועם").

 דו הקוטביות של "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם": הפריה לאחר המוות

הפריה לאחר המוות מעוררת שאלות כבדות משקל, שחלקן הוזכר לעיל (ובמסגרת הנוכחית לא נוכל לעסוק בהן). סוגיה מרתקת אחת מתוך המכלול הנזכר, שיש לה השפעה ניכרת גם על האחרות, היא חובת ייבום וחליצה: מה יהיה הדין במקרה בו אדם נשוי הלך לעולמו חשוך ילדים, ולאחר זמן הופרתה אשתו בזרעו – האם ייחשב הילד כילדו, והאם הדבר פוטר את האלמנה מייבום וחליצה?

הנה לפנינו משולש, שקצותיו רחוקים אלו מאלו, אך כולם מסתמכים על מימושו של ערך "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם": אם בכדי ליצור זיקה בין האב לילדו, אם בכדי לשלול זיקה זו, ואם כדי למנוע לחלוטין את מעשה ההפריה.

פוסקים מודרניים התחבטו בדברים: יש המנתקים כל זיקה בין האב הגנטי לילדו (ובוודאי שלפי עמדה זו אין הילד פוטר את האלמנה מחובת ייבום), ויש המכירים בזיקה שבין האב לילדו. בין אלו האחרונים, יש הסבורים כי זיקה זו תקפה לכל דבר ועניין (ירושה, קשרי משפחה, וכדומה), ולפיכך פוטרת מחובת ייבום וחליצה, אך יש שמבחינים: אומנם קיימת זיקה בין האב לילדו, אולם לעניין ייבום הקריטריון הקובע הוא שעת המוות, ולפיכך חובת הייבום בעינה עומדת.  

בתוך הדיון לא נפקד מקומו של השיקול הערכי "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". אלא שבאופן מפתיע, שיקול זה משמש כאסמכתא לשני קצות העמדות ההלכתיות. הרב יצחק מינקובסקי (1788 – 1851) בחיבורו "קרן אורה" טוען, כי עקרון "דרכיה דרכי נועם" נועד לצמצם את חובת הייבום: "כל שיש שסופו להיות לו זרע [היינו, בכל מקרה שעתיד להוולד ילד לנפטר, כולל ילד שנולד מהפריה לאחר מות אביו] או שהיה לו ואח"כ מת [כמו במקרה התלמודי שנזכר לעיל] – לאו בת ייבום היא, והכל משום 'דרכיה דרכי נועם'". כלומר, קיומו של "זרע" של הבעל (גם אם נפטר לבסוף, וגם אם מדובר בצאצא עתידי) מצדיק לפטור את האישה מייבום, ככל הנראה כדי שלא להקשות עליה את חבלי הייבום.  

כנגדו, טוען הרב שאול ישראלי (1909 – 1995), שאין לבטל רטרואקטיבית את חובת האישה בייבום גם אם הופרתה מזרע הבעל לאחר מותו, שכן: "אי אפשר לומר, שבכהאי גוונא [בדרך זו, היינו: באמצעות הפריה לאחר המוות] ייחשב כבן המת, ויפקע אז ממנה דין יבום, דכאן הרי יש לדרוש בכיוון הפוך את הדרשה דגמרא ד"דרכי נועם"... אין זה דרכי נועם להוציא מהיבם ולעשות בניה ממזרים". כלומר, אם הפריה לאחר המוות מבטלת את חובת הייבום, הרי במקרה שהאישה התיבמה ולאחר זמן נולד ילד מזרעו של בעלה, הקשר שלה עם היבם יחשב רטרואקטיבית כקשר של גילוי עריות, וילדיהם יוכרזו כממזרים (שכן לפי התורה, נישואין בין אדם לאשת אחיו אסורים ונחשבים כגילוי עריות, מלבד במקרה של ייבום).  הרב ישראלי נוקט מהלך חדשני: הוא משתמש בטיעון שבתלמוד, אך בדרך הפוכה לשימוש שנעשה בו שם, וזאת כדי לממש את התכלית העמוקה יותר של עקרון זה. וכך, כשם שבמקרה שבתלמוד הציפיה ל"דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" פוטרת מחובת ייבום, כך במקרה שלנו הציפיה ל"דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" מנציחה את חובת הייבום.

הרי לנו תופעה מרתקת: תכליתה של מצוות הייבום היא לקיים את "שם המת". גבולותיה של המצווה נקבעים גם בשימת לב לטובתה של האלמנה ולמימושו של השיקול הערכי החשוב כל כך בהלכה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". גבולות המצווה יוצרים אתגר מיוחד במציאות המודרנית, בשימוש בהפריה לאחר המוות – האם תהליך זה, שיכול להתקיים זמן רב לאחר המוות, משפיע על חובת הייבום? בשאלה זו משחק העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" תפקיד מרכזי בהגדרת הקריטריונים לחיוב או לפטור: לדעת הרב מינקובסקי, העקרון הוא שקובע כי יש לפטור את האישה מייבום, ואילו לדעת הרב ישראלי, העקרון הוא שמגדיר את הקריטריון להטלת חובת הייבום.

העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" ניצב בלב ליבה של ההלכה, וככזה יש לו תפקיד מכריע בעיצובה.

כאמור, כדרכם של עקרונות וערכים, שאינם מוגדרים וקונקרטיים, גם העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" נתון לפרשנות. אכן, במקרה שלנו מיישמת הפרשנות את העקרון הערכי בכיוונים שונים ומנוגדים: אם כחלק ממגמה המצמצמת את מצוות הייבום, ומבקשת לבטל את חובת הייבום על אף שמדובר בהפריה לאחר המוות (הרב מינקובסקי), ואם בניתוק הזיקה שבין האב לילדו, עמדה המבקשת למצוא "דַרְכֵי נֹעַם" בשימור היציבות והוודאות, שתוצאתה כאן הפוכה – שימור חובת הייבום (הרב ישראלי). הרי לנו דו-קוטביות ניכרת של עקרון הלכתי מוסכם.

להשלמת התמונה, מעניין לראות את דברי הרב יגאל שפרן, הנמנה עם אלו אשר שוללים את השימוש בהפריה לאחר המוות משיקולים שונים (ללא קשר למצוות ייבום): "התייחסותה של ההלכה לכאב ולצער בכלל, ובהקשר לפוריות בפרט, מורה כי יש לראות בבקשתה של אשה להבנות בדרך זו ביטוי חריף של מצוקה... יש להסביר לאשה שמילוי בקשתה להזרעה בדרך זו כרוך בכך שבוודאי רוצה היא להימנע ממנו, והוא: ניוולו של המת, וגם יצירת בעיות לצאצא שיוולד אמצעות שיטה זו... תמיד צריך לזכור כי לפעמים מעשים שאנו נמנעים מלעשות הם המעשים הגדולים שלנו באמת".  כותרת סעיף מסכם זה במאמרו של הרב שפרן היא לא אחרת מאשר "דרכיה דרכי נועם".

הנה לפנינו משולש, שקצותיו רחוקים אלו מאלו, אך כולם מסתמכים על מימושו של ערך "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם": אם בכדי ליצור זיקה בין האב לילדו, אם בכדי לשלול זיקה זו, ואם כדי למנוע לחלוטין את מעשה ההפריה.

העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" ניצב אפוא בלב ליבה של ההלכה, וככזה יש לו תפקיד מכריע בעיצובה. הוא משמש כשיקול פרשני וכקריטריון הלכתי הקובע את גבולותיה של ההלכה ואת תוכנה. הוא איננו עקרון פורמלי, אלא כזה המבקש אחר התכלית, וכאן בדיוק נעוצים חסרונו ויתרונו – הוא תלוי אומנם במידה רבה בשיקול הדעת, ומכאן נתון לקוטביות רבה, אך בד בבד, כמילותיו של ביאליק, הוא מוסיף "תוך, נשמה, כוונה" להלכה.

[1] על השימוש בקריטריון זה כשיקול פרשני עקיף ראו אבישלום וסטרייך, זכויות, הלכה והאדם שביניהן, ירושלים תשע"ב, עמ' 37 – 59.

[2] מעניין לציין כי בפירושו של הרב יצחק מינקובסקי, "קרן אורה", הוא מחבר בין שתי הדוגמאות שהובאו כאן. לפי דבריו, גם ההלכה הראשונה – "כלך אצל שכמותך ואל תשים קטטה בביתך" – היא "בכלל דרכיה דרכי נועם, ולא חייבה התורה לייבם אם אין זיווגם דומה" (קרן אורה, יבמות מד, א). "דרכי נועם" הוא אפוא ערך הלכתי שעוצמתו משתנה: לעיתים הוא מופיע כהמלצה ולעיתים כדרישה.

[3] על עמדות הפוסקים השונים בסוגיה זו ראו: Rabbi J. David Bleich, “Survey of Recent Halakhic Periodical Literature: Posthumous Paternity”, Tradition, 49 (2016), pp. 42 – 46.. העמדה המורכבת יותר היא זו המבחינה בין זיקת האב וילדו לעניין ייבום לבין הזיקה לכל היבטי ההורות האחרים (קשרי משפחה, ירושה וכדומה). כאמור, עמדה זו גורסת ששעת המוות היא הקובעת לחיוב או לפטור בייבום, כדברי רש"י (בבלי יבמות, פז ע"ב): "'בן אין לו' – בשעת מיתה קאמר, והרי [אז] יש לו", דהיינו: במקרה בו אדם נפטר ולאחר מכן נפטר ילדו, האלמנה פטורה מייבום, שכן בשעת המוות היה לנפטר בן. באותה מידה ניתן להסיק לעניין הפריה לאחר המוות, ש"'בן אין לו' – בשעת מיתה", וכאן אכן אין לו בן, ולפיכך האלמנה חייבת בייבום על אף שמאוחר יותר נולד ילד לנפטר. על האנלוגיה בין המקרים ראו עוד להלן.  

[4] הרב יצחק מינקובסקי, קרן אורה, יבמות פז ע"ב. הפריה לאחר המוות לא היתה פרקטיקה רלוונטית בזמנו של הרב מינקובסקי. דיונו הוא תיאורטי, בשאלת הדין במקרה בו התקיימו יחסי אישות לפני מות הבעל, אך ההפריה התרחשה לאחר מותו (לפי ההלכה, הדבר אפשרי למשך שלושה ימים לאחר יחסי האישות). הרב מינקובסקי חולק בדבריו אלה על הנודע ביהודה, הסבור (באופן עקרוני, אך לא למעשה) כי האישה במקרה זה חייבת בייבום: נודע ביהודה, מהדורה קמא, אה"ע סט.

[5] הרב שאול ישראלי, חוות בנימין ג, קז (ההדגשות במקור).  

[6] הרב יגאל שפרן, "אבהות לאחר מיתה", תחומין כ (תש"ס), עמ' 352.

הלכה
אתיקה
תלמוד
ייבום
הפריה לאחר המוות
אתיקה רפואית
פריון
על דו הקוטביות של דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם
אבישלום וסטרייך
אבישלום וסטרייך

אחד הערכים המרכזיים בעולם הההלכה, העומד לא פעם "מאחורי הקלעים" של שיקולי הפסיקה, הוא "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". באופן מפתיע, בסוגיית הפריה לאחר המוות משמש שיקול זה את הפוסקים בצורה קוטבית – כבסיס משותף לעמדות המנוגדות זו לזו בתכלית.

פתיחה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" כשיקול פרשני בהלכה

ההלכה היהודית נחזית לעיתים כמערך נורמטיבי נוקשה של 'מותר' ו'אסור'. כדבריו של ביאליק במסתו המפורסמת, הלכה ואגדה: "להלכה – פנים זועפות... קפדנית, מחמרת, קשה כברזל – מדת הדין... גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים". את האגדה מתאר ביאליק כהיפוכה של ההלכה: "ותרנית, מקילה, רכה משמן – מדת הרחמים... יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם". אלא שההלכה עצמה יכולה לעיתים להדמות דווקא לאגדה, להיות "רכה משמן... ומשערת כחו ודעתו של אדם". הכיצד?

בניגוד לכללים משפטיים, עקרונות וערכים מעצם טבעם אינם מוגדרים דיים. הם תלויים בתפיסת עולם ולפיכך נתונים למנעד פרשנויות רחב למדי.

לצד המערך ההלכתי הפורמלי של המותר והאסור, ההלכה נתונה גם בתוך מסגרת רכה יותר של ערכים ועקרונות. ערכים כמו 'כבוד הבריות', 'דרכי שלום', ועוד, מרפים את נוקשותה של ההלכה ומאפשרים את גמישותה, והם אף נעשים חלק בלתי נפרד ממנה. בין עקרונות אלו, ואולי בראשם, ניצב ערך שהפך לתנאי הכרחי בהלכה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" (משלי ג, יז). זהו שיקול ערכי רב חשיבות, המשפיע על ההלכה ומעצב אותה.  כך, למשל, בדוגמא התלמודית הבאה (בבלי סוכה, לב ע"א-לב ע"ב):

אמר ליה רבינא לרב אשי: ממאי דהאי כפות תמרים דלולבא הוא? [מנין ש"כפות תמרים" הוא לולב] [...] ואימא כופרא! [נאמר שזהו "כופרא", היינו: תמרים שלא בשלו] אמר אביי: "דרכיה דרכי נעם וכל נתיבתיה שלום" (משלי ג) כתיב [כתוב, והרי "אלו (ה'כופרא') עשוין כקוצים, ויוצאין בהן עוקצין הרבה, ומסרטין את הידים" (רש"י)]

תנו רבנן: "ענף עץ עבת"... זה הדס. [...] ואימא הירדוף [נאמר שזהו הירדוף]? אמר אביי: "דרכיה דרכי נעם" וליכא [ואין, שהוא "כקוצים, שראשי עליו עשויין חדין כמחט" (רש"י)]. רבא אמר מהכא [מכאן]: "האמת והשלום אהבו" (זכריה ח) [רש"י: וזה אינו לא אמת ולא שלום, שהוא עשוי לסם המות].

עקרון "דרכיה דרכי נועם" איננו המקור לנטילת לולב והדס. אבל עיקרון זה, כמו גם "האמת והשלום אהבו", הם המובילים להכרעה הפרשנית שלפיה "כפת תמרים" הוא לולב ו"ענף עץ עבות" הוא ההדס. דהיינו: עקרון זה עומד "מאחורי הקלעים" של הפרשנות ההלכתית, ומכוון אותה לכיוון אחד ולא לחברו.

אלא שבניגוד לכללים משפטיים, עקרונות וערכים מעצם טבעם אינם מוגדרים דיים, הם תלויים בתפיסת עולם ולפיכך נתונים למנעד פרשנויות רחב למדי. הגמישות שעקרונות וערכים אלו מאפשרים היא אפוא יתרונם  אך גם חסרונם.

בשורות הבאות אבקש לבחון את הדברים מתוך סוגיה עכשווית קשה ומאתגרת: מעמדו של האב בהפריה לאחר המוות. הליך זה – נטילת זרע מאדם בחייו (או סמוך מאוד לאחר מותו), הקפאתו, ושימוש בו להפריית אישה לאחר זמן – הוא מטכנולוגיות הפריון החדשות שהשימוש בהן הולך וגובר. בד בבד, האתגרים שהיא מעוררת נעשים קשים יותר ויותר. הפריה לאחר המוות מעלה שאלות כבדות משקל: שאלות מוסריות (שימוש בזרעו של אדם לאחר מותו), משפטיות (מעמדו המשפטי של הנולד), חברתיות (תמיכתה של החברה בלידה לאחר המוות) ועוד. גם מקומה של ההלכה לא נפקד, ואף חכמיה מתחבטים בשאלות הנובעות מצדדים שונים של הפרקטיקה: שאלת המותר והאסור (למשל: לאור בעיית "ניוול המת" שבהוצאת זרע לאחר המוות), שאלת הזיקה בין הילד לאביו הגנטי (למשל: האם הילד יורש את אביו הגנטי, האם הוא אסור על קרוביו באיסורי עריות, ולבסוף – האם פוטר את אשת האב מחובת ייבום; ראו להלן), וככלל – שאלת המדיניות ההלכתית בעידוד או בהתנגדות ללידת ילדים באופן יזום לאחר מות הוריהם. באופן מרתק, בדיון ההלכתי בשאלת ההפריה לאחר המוות משחק עקרון "דרכיה דרכי נועם" תפקיד מרכזי בקביעת גבולותיה של ההלכה, אולם בצורה קוטבית – כבסיס משותף לעמדות המנוגדות זו לזו בתכלית.

היכן אשת הנפטר? שיקולים ערכיים בעיצוב גבולותיה של מצוות ייבום

טרם נפנה לדיון בשאלה העכשווית, הנוגעת לחובת ייבום במקרה של הפריה לאחר המוות, נקדים הקדמה קצרה הנוגעת למקומם של שיקולים ערכיים בעיצוב מצוות ייבום. ייבום הוא הליך המבוצע כאשר אדם נשוי הלך לעולמו ללא ילדים – אלמנתו איננה רשאית להנשא לאחר, אלא חייבת להתייבם לאחיו או לחילופין, לקיים את טקס החליצה. תכליתה של מצוות הייבום היא ש"הַבְּכוֹר אֲשֶׁר תֵּלֵד יָקוּם עַל שֵׁם אָחִיו הַמֵּת, וְלֹא יִמָּחֶה שְׁמוֹ מִיִּשְׂרָאֵל" (דברים כה, ו). זאת, בלא לבחון את מקומה של האלמנה, כפי שמפרש פסוק זה רד"צ הופמן (בהתבסס על דברי הרש"ר הירש): "אין טעם מצות יבום שחסה תורה על האלמנה כדי שיהא לה מי שיפרנס אותה, שהרי מצות יבום תלויה רק במצבו של המת ולא במצבה של אלמנתו".

תכליתה של מצוות ייבום היא הקמת שם לנפטר, אך טובתה של האישה נמצאת אף היא ברקע הדברים. זו איננה תכלית המצווה, אולם היא משמשת כפרמטר משמעותי בקביעת גבולותיה: לעיתים כהמלצה ולעיתים כנורמה מחייבת.

האם אכן מקומה של האלמנה נפקד? עיון בפרטי ההלכה מגלה כי שיקולי טובתה של האלמנה דווקא נלקחים בחשבון; אמנם לא כחלק מתכלית המצווה אלא בקביעת גבולותיה ובעיצוב פרטיה.

כך למשל, קבעו חז"ל כי יש לסייג את מצוות הייבום כשזו עלולה להוביל לתוצאות שליליות. את הפסוק העוסק בהליך הייבום והחליצה – "וְקָרְאוּ לוֹ זִקְנֵי עִירוֹ וְדִבְּרוּ אֵלָיו וְעָמַד וְאָמַר לֹא חָפַצְתִּי לְקַחְתָּהּ" (דברים כה, ח) דורשים חז"ל: "'ודברו אליו' – מלמד שמשיאין לו עצה הוגנת לו. שאם היה הוא ילד והיא זקנה, [או] הוא זקן והיא ילדה, אומרין לו: מה לך אצל ילדה? מה לך אצל זקנה? כלך אצל שכמותך ואל תשים קטטה בביתך" (בבלי יבמות, מד ע"א). דהיינו: מימושה של מצוות הייבום ותכליותיה אינם ניצבים מעל לכל, וכשהדבר עלול להוביל לקשר זוגי שאיננו יציב, ההמלצה היא להמנע מייבום ולבחור בחליצה.

באופן מובהק יותר, טובתה של האישה משפיעה על גבולותיה של המצווה (השפעה קוגנטית, הכרחית, ולא כהמלצה בלבד) בדיון המופיע במסכת יבמות בתלמוד הבבלי (יבמות פז ע"ב). רב יהודה מדאסקרתא מבקש לקבוע (על סמך היקש להלכה אחרת) כי במקרה שלבעל הנפטר כן היה צאצא, אך הוא מת מאוחר יותר, לאחר פטירת אביו, ייחשב הדבר כאילו מת האב ללא בנים, והאלמנה תתחייב באופן רטרואקטיבי בייבום. תשובתו של רבא בתלמוד מצטמצמת לכתוב אחד, שמטען רב מאחוריו: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". כלומר, הדרישה הרטרואקטיבית לייבום או לחליצה, זמן רב לאחר מות הבעל, איננה מאפשרת לאלמנה לפתוח בחיים חדשים, שכן דרישה זו עלולה לערער את קשר הנישואין החדש. לפיכך, הכרחי לפרש את גבולות החיוב בייבום בדרך מוגבלת יותר, שלא תוביל לפגיעה שכזו באישה. כל זאת מכוחו של עקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם".

במילים אחרות, תכליתה של מצוות ייבום היא הקמת שם לנפטר, אך טובתה של האישה נמצאת אף היא ברקע הדברים. זו איננה תכלית המצווה, אולם היא משמשת כפרמטר משמעותי בקביעת גבולותיה: לעיתים כהמלצה (כדרשת חז"ל על כך ש"משיאין לו עצה הוגנת לו") ולעיתים כנורמה מחייבת (כפטור מייבום במקרה שבנו של האיש נפטר לאחר מותו, משום ש"דרכיה דרכי נועם").

 דו הקוטביות של "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם": הפריה לאחר המוות

הפריה לאחר המוות מעוררת שאלות כבדות משקל, שחלקן הוזכר לעיל (ובמסגרת הנוכחית לא נוכל לעסוק בהן). סוגיה מרתקת אחת מתוך המכלול הנזכר, שיש לה השפעה ניכרת גם על האחרות, היא חובת ייבום וחליצה: מה יהיה הדין במקרה בו אדם נשוי הלך לעולמו חשוך ילדים, ולאחר זמן הופרתה אשתו בזרעו – האם ייחשב הילד כילדו, והאם הדבר פוטר את האלמנה מייבום וחליצה?

הנה לפנינו משולש, שקצותיו רחוקים אלו מאלו, אך כולם מסתמכים על מימושו של ערך "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם": אם בכדי ליצור זיקה בין האב לילדו, אם בכדי לשלול זיקה זו, ואם כדי למנוע לחלוטין את מעשה ההפריה.

פוסקים מודרניים התחבטו בדברים: יש המנתקים כל זיקה בין האב הגנטי לילדו (ובוודאי שלפי עמדה זו אין הילד פוטר את האלמנה מחובת ייבום), ויש המכירים בזיקה שבין האב לילדו. בין אלו האחרונים, יש הסבורים כי זיקה זו תקפה לכל דבר ועניין (ירושה, קשרי משפחה, וכדומה), ולפיכך פוטרת מחובת ייבום וחליצה, אך יש שמבחינים: אומנם קיימת זיקה בין האב לילדו, אולם לעניין ייבום הקריטריון הקובע הוא שעת המוות, ולפיכך חובת הייבום בעינה עומדת.  

בתוך הדיון לא נפקד מקומו של השיקול הערכי "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". אלא שבאופן מפתיע, שיקול זה משמש כאסמכתא לשני קצות העמדות ההלכתיות. הרב יצחק מינקובסקי (1788 – 1851) בחיבורו "קרן אורה" טוען, כי עקרון "דרכיה דרכי נועם" נועד לצמצם את חובת הייבום: "כל שיש שסופו להיות לו זרע [היינו, בכל מקרה שעתיד להוולד ילד לנפטר, כולל ילד שנולד מהפריה לאחר מות אביו] או שהיה לו ואח"כ מת [כמו במקרה התלמודי שנזכר לעיל] – לאו בת ייבום היא, והכל משום 'דרכיה דרכי נועם'". כלומר, קיומו של "זרע" של הבעל (גם אם נפטר לבסוף, וגם אם מדובר בצאצא עתידי) מצדיק לפטור את האישה מייבום, ככל הנראה כדי שלא להקשות עליה את חבלי הייבום.  

כנגדו, טוען הרב שאול ישראלי (1909 – 1995), שאין לבטל רטרואקטיבית את חובת האישה בייבום גם אם הופרתה מזרע הבעל לאחר מותו, שכן: "אי אפשר לומר, שבכהאי גוונא [בדרך זו, היינו: באמצעות הפריה לאחר המוות] ייחשב כבן המת, ויפקע אז ממנה דין יבום, דכאן הרי יש לדרוש בכיוון הפוך את הדרשה דגמרא ד"דרכי נועם"... אין זה דרכי נועם להוציא מהיבם ולעשות בניה ממזרים". כלומר, אם הפריה לאחר המוות מבטלת את חובת הייבום, הרי במקרה שהאישה התיבמה ולאחר זמן נולד ילד מזרעו של בעלה, הקשר שלה עם היבם יחשב רטרואקטיבית כקשר של גילוי עריות, וילדיהם יוכרזו כממזרים (שכן לפי התורה, נישואין בין אדם לאשת אחיו אסורים ונחשבים כגילוי עריות, מלבד במקרה של ייבום).  הרב ישראלי נוקט מהלך חדשני: הוא משתמש בטיעון שבתלמוד, אך בדרך הפוכה לשימוש שנעשה בו שם, וזאת כדי לממש את התכלית העמוקה יותר של עקרון זה. וכך, כשם שבמקרה שבתלמוד הציפיה ל"דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" פוטרת מחובת ייבום, כך במקרה שלנו הציפיה ל"דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" מנציחה את חובת הייבום.

הרי לנו תופעה מרתקת: תכליתה של מצוות הייבום היא לקיים את "שם המת". גבולותיה של המצווה נקבעים גם בשימת לב לטובתה של האלמנה ולמימושו של השיקול הערכי החשוב כל כך בהלכה: "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם". גבולות המצווה יוצרים אתגר מיוחד במציאות המודרנית, בשימוש בהפריה לאחר המוות – האם תהליך זה, שיכול להתקיים זמן רב לאחר המוות, משפיע על חובת הייבום? בשאלה זו משחק העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" תפקיד מרכזי בהגדרת הקריטריונים לחיוב או לפטור: לדעת הרב מינקובסקי, העקרון הוא שקובע כי יש לפטור את האישה מייבום, ואילו לדעת הרב ישראלי, העקרון הוא שמגדיר את הקריטריון להטלת חובת הייבום.

העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" ניצב בלב ליבה של ההלכה, וככזה יש לו תפקיד מכריע בעיצובה.

כאמור, כדרכם של עקרונות וערכים, שאינם מוגדרים וקונקרטיים, גם העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם" נתון לפרשנות. אכן, במקרה שלנו מיישמת הפרשנות את העקרון הערכי בכיוונים שונים ומנוגדים: אם כחלק ממגמה המצמצמת את מצוות הייבום, ומבקשת לבטל את חובת הייבום על אף שמדובר בהפריה לאחר המוות (הרב מינקובסקי), ואם בניתוק הזיקה שבין האב לילדו, עמדה המבקשת למצוא "דַרְכֵי נֹעַם" בשימור היציבות והוודאות, שתוצאתה כאן הפוכה – שימור חובת הייבום (הרב ישראלי). הרי לנו דו-קוטביות ניכרת של עקרון הלכתי מוסכם.

להשלמת התמונה, מעניין לראות את דברי הרב יגאל שפרן, הנמנה עם אלו אשר שוללים את השימוש בהפריה לאחר המוות משיקולים שונים (ללא קשר למצוות ייבום): "התייחסותה של ההלכה לכאב ולצער בכלל, ובהקשר לפוריות בפרט, מורה כי יש לראות בבקשתה של אשה להבנות בדרך זו ביטוי חריף של מצוקה... יש להסביר לאשה שמילוי בקשתה להזרעה בדרך זו כרוך בכך שבוודאי רוצה היא להימנע ממנו, והוא: ניוולו של המת, וגם יצירת בעיות לצאצא שיוולד אמצעות שיטה זו... תמיד צריך לזכור כי לפעמים מעשים שאנו נמנעים מלעשות הם המעשים הגדולים שלנו באמת".  כותרת סעיף מסכם זה במאמרו של הרב שפרן היא לא אחרת מאשר "דרכיה דרכי נועם".

הנה לפנינו משולש, שקצותיו רחוקים אלו מאלו, אך כולם מסתמכים על מימושו של ערך "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם": אם בכדי ליצור זיקה בין האב לילדו, אם בכדי לשלול זיקה זו, ואם כדי למנוע לחלוטין את מעשה ההפריה.

העקרון "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבֹתֶיהָ שָׁלוֹם" ניצב אפוא בלב ליבה של ההלכה, וככזה יש לו תפקיד מכריע בעיצובה. הוא משמש כשיקול פרשני וכקריטריון הלכתי הקובע את גבולותיה של ההלכה ואת תוכנה. הוא איננו עקרון פורמלי, אלא כזה המבקש אחר התכלית, וכאן בדיוק נעוצים חסרונו ויתרונו – הוא תלוי אומנם במידה רבה בשיקול הדעת, ומכאן נתון לקוטביות רבה, אך בד בבד, כמילותיו של ביאליק, הוא מוסיף "תוך, נשמה, כוונה" להלכה.

[1] על השימוש בקריטריון זה כשיקול פרשני עקיף ראו אבישלום וסטרייך, זכויות, הלכה והאדם שביניהן, ירושלים תשע"ב, עמ' 37 – 59.

[2] מעניין לציין כי בפירושו של הרב יצחק מינקובסקי, "קרן אורה", הוא מחבר בין שתי הדוגמאות שהובאו כאן. לפי דבריו, גם ההלכה הראשונה – "כלך אצל שכמותך ואל תשים קטטה בביתך" – היא "בכלל דרכיה דרכי נועם, ולא חייבה התורה לייבם אם אין זיווגם דומה" (קרן אורה, יבמות מד, א). "דרכי נועם" הוא אפוא ערך הלכתי שעוצמתו משתנה: לעיתים הוא מופיע כהמלצה ולעיתים כדרישה.

[3] על עמדות הפוסקים השונים בסוגיה זו ראו: Rabbi J. David Bleich, “Survey of Recent Halakhic Periodical Literature: Posthumous Paternity”, Tradition, 49 (2016), pp. 42 – 46.. העמדה המורכבת יותר היא זו המבחינה בין זיקת האב וילדו לעניין ייבום לבין הזיקה לכל היבטי ההורות האחרים (קשרי משפחה, ירושה וכדומה). כאמור, עמדה זו גורסת ששעת המוות היא הקובעת לחיוב או לפטור בייבום, כדברי רש"י (בבלי יבמות, פז ע"ב): "'בן אין לו' – בשעת מיתה קאמר, והרי [אז] יש לו", דהיינו: במקרה בו אדם נפטר ולאחר מכן נפטר ילדו, האלמנה פטורה מייבום, שכן בשעת המוות היה לנפטר בן. באותה מידה ניתן להסיק לעניין הפריה לאחר המוות, ש"'בן אין לו' – בשעת מיתה", וכאן אכן אין לו בן, ולפיכך האלמנה חייבת בייבום על אף שמאוחר יותר נולד ילד לנפטר. על האנלוגיה בין המקרים ראו עוד להלן.  

[4] הרב יצחק מינקובסקי, קרן אורה, יבמות פז ע"ב. הפריה לאחר המוות לא היתה פרקטיקה רלוונטית בזמנו של הרב מינקובסקי. דיונו הוא תיאורטי, בשאלת הדין במקרה בו התקיימו יחסי אישות לפני מות הבעל, אך ההפריה התרחשה לאחר מותו (לפי ההלכה, הדבר אפשרי למשך שלושה ימים לאחר יחסי האישות). הרב מינקובסקי חולק בדבריו אלה על הנודע ביהודה, הסבור (באופן עקרוני, אך לא למעשה) כי האישה במקרה זה חייבת בייבום: נודע ביהודה, מהדורה קמא, אה"ע סט.

[5] הרב שאול ישראלי, חוות בנימין ג, קז (ההדגשות במקור).  

[6] הרב יגאל שפרן, "אבהות לאחר מיתה", תחומין כ (תש"ס), עמ' 352.

הרשמה לרשימת תפוצה
הוסיפו אותי לרשימת התפוצה של מכון הרטמן
Thank you! Your submission has been received!
Oops! Something went wrong while submitting the form.
בית
ביתאודותכותבים
נושאים
No items found.
הרשמה לרשימת תפוצהאתר מכון הרטמן
נגישות